Auftrag & Werkvertrag im Schweizer Vertragsrecht

Unternehmen schliessen täglich Verträge über Dienstleistungen und die Ausführung von Arbeiten ab. Ob ein Vertrag als Auftrag oder als Werkvertrag eingestuft wird, hat erhebliche rechtliche und wirtschaftliche Auswirkungen, beispielsweise auf die Haftung, Vergütung, Gewährleistung bzw. Mängelrechte oder die Kündigungsmöglichkeiten. Für Unternehmen ist dieses Wissen zentral, um Risiken zu minimieren und Verträge rechtssicher zu gestalten.

Wir unterstützen Unternehmer, Start-ups und Unternehmen bei der Ausarbeitung und Prüfung von Verträgen sowie bei der Durchsetzung ihrer Rechte im bei Auftrags- und Werkverträgen – sowohl im Bereich Architektur-, Planungs- und TU-/GU-Verträgen als auch im digitalen Bereich bei ICT- und Softwareprojekten, Online-Kampagnen oder Plattformverträgen.

Auftrag

Bei einem Auftrag nach Art. 394 ff. OR verpflichtet sich der Beauftragte für den Auftraggeber eine Dienstleistung zu erbringen. Eine Vergütung (Honorar) ist geschuldet, wenn sie vereinbart wurde oder im entsprechenden Geschäftsbereich des Beauftragten üblich ist. Der Auftrag ist subsidiär zu allen anderen Vertragstypen über Arbeitsleistung (wie Werk- oder Arbeitsvertrag) und gilt als Auffangtatbestand.

Das entscheidende Merkmal ist: Der Beauftragte schuldet kein bestimmtes Ergebnis, sondern ein sorgfältiges Tätigwerden Interesse des Auftraggebers. Ergänzt wird diese Sorgfaltspflicht durch eine umfassende Treuepflicht, die beispielsweise die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen und die Vermeidung von Interessenkonflikten umfasst. Beendet werden kann das Auftragsverhältnis jederzeit von Auftraggeber und Beauftragtem, ausser zu Unzeit.

Typische Beispiele für Aufträge:

• Mandate von Anwälten, Treuhändern und Unternehmensberatern
• Ärztliche Behandlungen
• Verwaltungs- und Managementaufgaben
• Architektenleistungen im Bereich der Bauleitung und Kostenkontrolle

Rechtsfragen

Aus Erfahrung stellen sich je nach Vertragsgestaltung folgende typischen Rechtsfragen beim Auftrag:

• Wann ist eine Auftragsbeendigung zu Unzeit gegeben? Und welcher Schaden (z.B. nutzlos gewordene Aufwendungen) kann geltend gemacht werden und in welchem Umfang?
• Erfüllt der Beauftragte das sorgfältige Tätigwerden oder Treuepflicht und wann handelt ein Beauftragter sorgfaltswidrig? An welchem Sorgfaltsmassstab ist dies zu beurteilen? Welche Schadenersatzforderungen können daraus abgeleitet werden?
• Welchen Weisungen des Auftraggebers muss folge geleistet werden und wann kann von dessen Weisungen abgewichen werden?
• Wer haftet für sorgfalts- oder treuwidrige Handlungen eines Substituten des Beauftragten?

Werkvertrag

Bei einem Werkvertrag nach Art. 363 ff. OR verpflichtet sich der Unternehmer dazu ein Werk herzustellen gegen Zahlung des Werklohnes durch den Besteller. Der Unternehmer schuldet einen konkret vereinbarten Arbeitserfolg (=das Werk). Der Werkvertrag endet bei Auslieferung des fertigen Werkes und der Bezahlung des Werklohnes. Beim Werkvertrag geht es nicht um Produktion und Verkauf von Gattungsware, wie das bei einem Kaufvertrag sein kann, sondern die Herstellung eines Werks, welches erst durch Bestellung hergestellt wird. Nicht immer wird ein Werk neu geschaffen (z.B. Haus, Möbel etc.), sondern auch Veränderungen eines Werkes können Gegenstand eines Werkvertrages sein (z.B. Renovation, Reparatur etc.).

Typische Beispiele für Werkverträge:

• Bau-, Renovations- und Handwerkerverträge
• Herstellung von individuellen Möbeln oder Maschinen
• Entwicklung einer Website oder einer massgeschneiderten Software
• Erstellung eines Wertgutachtens mit definiertem Inhalt

Rechtsfragen

Auch beim Werkvertrag stellen sich typische Rechtsfragen je nach Vertragsgestaltung:

• Was kann der Besteller tun, wenn der Unternehmer das Werk nicht oder nicht rechtzeitig fertigstellt? Welche Möglichkeiten hat der Besteller und was muss er wann vorkehren? Was kann gegen eine verspätete Fertigstellung des Werkes getan werden?
• Welche Optionen gibt es für den Besteller, wenn das Werk Mängel aufweist? Welches Mängelrecht ist in welchem Falle sinnvoll? Wurde sofortig geprüft und gerügt besteht die Wahl zwischen Nachbesserung (Reparatur), Minderung (Preisreduktion) oder bei erheblichen Mängeln Wandelung (Rücktritt vom Vertrag). Die strategisch richtige Wahl des Mängelrechts ist entscheidend.
• Was geschieht, wenn die Kosten trotz vereinbartem Kostenvoranschlag überschritten werden?
• Wer kann wann vom Vertrag zurücktreten? In welchem Umfang ist die bereits geleistete Arbeit zu vergüten?

Abgrenzung Werkvertrag – Auftrag

Das wichtigste Abgrenzungskriterium ist, dass beim Auftrag lediglich sorgfältiges Tätigwerden und keine Erfolgsgarantie geschuldet, während beim Werkvertrag ein Ergebnis (=das Werk) geschuldet ist. Weiter ist der Auftrag nicht in jedem Fall entgeltlich, was beim Werkvertrag so ist. Schliesslich kann der Auftrag jederzeit beendet werden, während beim Werkvertrag bestimmte Kündigungsfristen gelten.

Praxisfall: Online-Marketing- und Agenturverträge

Was geschieht wenn der Vertragsgegenstand eine Online-Marketing Kampagne ist, welche eine Verbesserung der Ads auf diversen Plattformen zum Ziel hat und aber auch allgemeine Beratungs- und Marketingdienstleistungen beinhaltet. Zu erreichende Ziele sprechen für einen geschuldeten Erfolg und kann als Werkvertrag qualifiziert werden. Hingegen sind Beratungen und Dienstleistungen ohne geschuldeten Arbeitserfolg typisch für einen einfachen Auftrag.

Moderne Dienstleistungsverträge, insbesondere im IT- und Marketingbereich, enthalten oft Elemente beider Vertragstypen und sind daher als gemischte Verträge zu qualifizieren. Ein solcher Vertrag kann beispielsweise werkvertragliche Elemente, wie Erstellung und Liveschaltung von 10 Werbeanzeigen mit definiertem Inhalt oder die Programmierung einer spezifischen Landingpage umfassen, wie auch auftragsrechtliche Elemente, so zum Beispiel die laufende Optimierung der Kampagne, monatliches Reporting und strategische Beratung.

Sind die gesetzlichen Bestimmungen des Auftrags oder des Werkvertrags auf einen solchen Vertrag anwendbar? Dies ist vor allem hinsichtlich der Kündigung relevant, denn bei einem einfachen Auftrag kann das Vertragsverhältnis jederzeit aufgelöst werden, wohingegen bei einem Werkvertrag Kündigungsfristen gelten und auch vereinbart werden dürfen.

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